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segunda-feira, 21 de agosto de 2017

ARTIGO ☼ Após 19 anos, o STF decide pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições Pis e Cofins

Publicado por Ana Miliane

Antes de discorremos sobre a tese a ser degustada, é preciso indicar que a matéria tratada é objeto de três súmulas, a saber: nº 258 do Tribunal Federal de Recursos; nº 68 do Superior Tribunal de Justiça; e nº 94 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 258 do TFR: Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICMS.
Súmula 68 do STJ: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.
Súmula 94 STJ: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.


Em que pese haver entendimeto sumulado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do RE n. 240785/MG[1] (em 08 outubro de 2014) de Relatoria do Min. Marco Aurélio, que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é indevido, no entanto, o julgamento não fora apreciado com repercussão geral.

Nos autos do RE autuado sob nº 574.706 PR, que aborda a mesma sistemática - inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS-, o tema fora abordado com o plus que faltou ao RE 240785/MG , em 2008, é dizer, a repercussão geral fora reconhecida naquele recurso em 25.4.2008, em palavras outras, agora a decisão, se favorável ao contribuinte, tornará a tese sedimentada, aliás, com aplicação em todo o território nacional, conforme dispõe a norma do artigo 1.035 do CPC de 2015.

A par desta abordagem, comemoremos !!! A decisao do STF, em 15 de março de 2017 (quase vintenária, mas antes tarde do que nunca!), nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706 PR, afasta da base de cálculo das contribuições federias PIS e COFINS o ICMS, pelo fato destas contribuições para financiamento da seguridade social, possuírem base de cálculo diversa, ou seja, as contribuições em estudo, devem incidir sobre o faturamento mensal de uma empresa, enquanto o ICMS é imposto que se presta a tributar a circulação de mercadorias, serviços de telecomunicações e transportes interestadual e intermunicipal, não ingressando definitivamente no patrimônio da empresa, vez que o ICMS é integralmente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal.

Por via de consequência, conclui-se que se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.

Sobre a decisão colecionamos o seguinte trecho, sem os grifos:
“[...] arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual”.

Pelo exposto, acredito que a decisão nos autos do RE de PR, seduz a maioria, ou a todos os estudiosos e operadores do direito, afinal quem não deseja implementar uma economia tributária, que possibilidades Jurídicas teremos a partir de então?

Pelo fato de as contribuições para PIS e COFINS possuírem o faturamento como base de cálculo, a decisão garante que somente as empresas que são tributadas pelo lucro real ou presumido poderão ajuizar ação declaratória, para assim afastarem da base cálculo das supracitadas contribuições o ICMS.

Com base nestas informações, a título de exemplo (com base na alíquota devida de ICMS no Estado de São Paulo), ilustramos a economia tributáriana arrecadação da empresa que ajuizar a ação declaratória cumulada com repetição de indébito, notemos:
Faturamento da PJ R$ 1.000.000,00
Alíquota do PIS e COFINS de 3,65%[2] - valor a recolher R$ 36.500,00
Alíquota do ICMS 18% (SP) R$ 180.000,00
A recolher R$ 216.500,00 (180 +36.500)
Nova base de cálculo: 1.000.000,00- 180.000,00 = R$ 820.000,00
Alíquota do PIS e CONFINS de 3,65%
R$ 820.000,00 – 3.65%= R$ 29.930,00
Economia mensal = R$ 36.500,00- R$ 29.930,00=
R$ 6.570,00
Economia quinquenal (60 meses) R$ 394.200,00

Destaca-se que empresa optantes do regime simplificado (Simples Nacional) não podem se beneficiar da decisão pelo fato de possuírem um regime simplificado de arrecadação.

Por fim, informamos que o RE, em destaque, não teve, ainda, o acórdão publicado, este fato, é, inclusive, algo de diversos requerimentos na Corte Superior Nacional, a demora, deve ser um ganho de tempo, antes que chovam ações e faltem guarda- chuvas ao Fisco (União).

[1] Diponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=277026. Acesso em 18 de agosto de 2017.

[2] Art. 4o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]

IV – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000) (realces no original)

Ana MilianePRO Advogada e uma estudante apaixonada pelo conhecer, saber...
Advogada, estudante, conciliadora, pós- graduada em Direito Tributário, cursando pós-graduação em direito civil e processo civil.

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